Las Big Tech y su Regulación (II)

Aquí hago un recuento de los casos principales de reguladores (y sus objetivos) contra empresas tecnológicas, y qué cambios podemos esperar en la administración Biden-Harris.

Casos antimonopolio vs el Sector Tecnológico

Hay dos casos históricos de reguladores estadounidenses contra el sector tecnológico. En primer lugar, la demanda contra IBM, en el periodo 1969-1982, donde finalmente el gobierno de Reagan abandonó la acusación, coincidiendo con una caída de cuota de mercado de IBM de 70% a 62% en el periodo.

El segundo fue contra Microsoft, que tuvo desde investigaciones inconcluyentes hasta acuerdos para cambios menores por toda la década de 1990. La cumbre llegó en 2001, donde el DOJ acusó a la compañía de mantener una posición monopólica en el mercado de las computadoras a través de restricciones legales y técnicas, incluyendo las barreras para desinstalar programas como Internet Explorer. El caso derivó en un acuerdo entre las partes, donde la compañía tuvo que abrir APIs para desarrolladores de software, entre otras medidas.

El primer roce con las ahora Big Techs fue en 2010-2011, ya que Google perdió una demanda ante la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) por sus políticas de privacidad alrededor de Google Buzz y Gmail. Google tuvo que compensar con dinero etiquetado y aceptar someterse a auditorías sobre sus prácticas por 20 años. En 2012, Google perdió un caso también ante la FTC por la privacidad en Safari, lo que derivó en la multa más grande de la historia del organismo hasta ese entonces.

Ese año, Facebook y la FTC también tuvieron roces por las políticas de privacidad, en que las partes acordaron una mega multa, en que Facebook haría una nueva estructura de privacidad y un nuevo enfoque regulatorio. Seis años después, Mark Zuckerberg tuvo que testificar ante el Senado por el escándalo de Cambridge Analytica derivado de las elecciones presidenciales.

Las Big Tech ante el gobierno estadounidense

En junio de 2019, se lanzó una investigación antimonopolio, donde el DOJ cubriría a Apple y Google, mientras que la FTC haría lo propio con Facebook y Amazon. En la misma línea, en julio pasado, los cuatro CEOs testificaron ante el Subcomité Antimonopolio del Comité Judicial de la Cámara de Representantes sobre las prácticas comerciales de las compañías que dirigen.

El tema principal para cada uno fue aparentemente disperso: a Apple se cuestionó el manejo de la App Store y el papel de los desarrolladores, a Amazon el trato a los vendedores externos dentro de la plataforma, a Facebook las políticas de privacidad y las adquisiciones como Instagram y Whatsapp y si frenaron la competencia, y a Google la forma en que se usan los protocolos de búsqueda para el beneficio de sus productos. El patrón de ellas era las prácticas cuestionables en materia de competencia, especialmente la distribución de información y productos.

La Audiencia dejó en claro que los legisladores están de acuerdo en que las tecnológicas pueden dominar mercados y suprimir competencia, pero que los representantes tienen pocos conocimientos tecnológicos e ideas sobre qué hacer al respecto, y que hay muchas motivaciones políticas que alimentan su animadversión a las tecnológicas. Mientras tanto, los CEOs se enfocaron en mostrar los beneficios de sus productos, cómo contribuyen sus innovaciones al país, y enfatizaron la buena opinión que en general tienen sus cientos de millones de usuarios.

En octubre hubo una Audiencia ante el Senado sobre redes sociales, la libertad de expresión y la responsabilidad legal sobre lo que ahí se comparte (conocida como Sección 230), a la que fueron citados los CEOs de Twitter, Facebook y Google. La Audiencia constó de 120 preguntas, fue en clave más electoral y tuvo menos repercusión que la anterior.

En el mismo mes se presentaron los resultados de la investigación (técnica) del Subcomité Antimonopolio sobre competencia en los mercados digitales de estas compañías, donde las principales conclusiones fueron:

• En la última década, la economía digital se ha vuelto muy concentrada y propensa a la monopolización donde, los mercados de redes sociales, búsqueda general en línea y publicidad en línea están dominados solo por una o dos empresas.
• Las plataformas dominantes explotan su poder para dictar términos y obtener concesiones que nadie aceptaría razonablemente en un mercado competitivo. En ocasiones, llegan a competir entre sus propias plataformas.
• Influyen los cientos de adquisiciones que las empresas han hecho en los últimos años, con fines como incorporar las tecnologías de dichas empresas, o hasta cerrarlas o descontinuar sus productos.
• Las autoridades antimonopolio no han hecho suficiente escrutinio las adquisiciones.

Entre los efectos, según el informe, está “la disminución de las opciones de los consumidores, la erosión de la innovación y el espíritu empresarial en la economía de EE.UU. y ha debilitado la vitalidad de la prensa libre y diversa, y socavado la privacidad de los estadounidenses.”

La publicación sugiere un cóctel de remedios alrededor de los ejes de restaurar la competencia en la economía digital —separación de funciones, reducción de cuotas, acotar las capacidades para ser juez y parte en la plataforma, entre otras medidas para prevenir el efecto “el ganador se lleva todo”— y reforzar las leyes antimonopolio —incrementar presupuesto a reguladores, mayor supervisión de fusiones y adquisiciones—.

La política de EE.UU. se entromete

Donald Trump ha dejado claras sus filias y fobias al sector Big Tech: ha buscado favorecer posiciones de empresas afines como Oracle (para la compra de TikTok), ha mostrado animadversión contra Jeff Bezos al ser dueño del Washington Post y que AWS haya sido contratista del Pentágono, y ha cargado contra Google porque su algoritmo “está sesgado en su contra.”

En la práctica, esto ha llevado a una agenda selectiva, escalada en el caso contra Google. El DOJ —aunque también varios fiscales estatales— investigan el rol de Google sobre la publicidad en línea y el sistema Android. El profundo interés del Fiscal Barr —históricamente interesado en complacer a Trump— es inusual, ya que acortó los largos tiempos de investigación requeridos para construir un caso sólido. El resultado de este proceso es incierto, ya que también depende de quién gobierne: varias investigaciones contra IBM y Microsoft cambiaron de enfoque, fueron retiradas o se desinflaron a partir de cambio de administración federal.

En el caso del Partido Republicano, sus principales posturas pasan por quejarse del presunto sesgo de las redes sociales, de la censura a las voces conservadoras, de tratar de etiquetar el dinero repatriado por las tecnológicas, de presionar a los reguladores para influir en su agenda y de limpiar el camino para acelerar el actuar de la Administración Trump.

En el caso del Partido Demócrata, tiende a abordar mayor cantidad de temas, ya que cuestionan las relaciones con China, las adquisiciones de empresas, las prácticas sobre la privacidad, los comportamientos que tienden al monopolio y a la auto regulación, así como alentar las cosas para que los casos se concreten en una eventual administración demócrata.

De una Administración Biden-Harris se esperaría mayor regulación al sector tecnológico, especialmente en aristas como política de competencia, leyes antimonopolio, prácticas de privacidad, interferencia de potencias internacionales, y la evolución de la Sección 230.

Desde la Administración Obama, Biden ha criticado a Silicon Valley —con quien tenía cercanía el entonces presidente—, y la agenda simplificada para 2021 —pandemia, economía, unidad nacional— muestra que este tema no figurará en sus prioridades inmediatas.

El caso de Harris es mixto y más cerca de su representación, por lo que podría ser quien dé seguimiento al tema en la Casa Blanca. Por un lado, Harris se distinguió por ser una Fiscal General de California dura, gran interrogadora y en 2019 consideró a Facebook como una utilidad o servicio básico no regulado, pronunciándose por escindirla en varias empresas, posición que ha ido matizando. Por el otro, en su campañas de reelección como fiscal y de entrada como senadora, recibió dinero de ejecutivos de empresas tecnológicas como Salesforce, Microsoft, LinkedIn, Dropbox, Oracle, Cisco, Facebook, Amazon, entre otros.

En síntesis, se puede notar que el tema tecnológico tiene un alto componente político, que los legisladores están de acuerdo en que las Big Tech son agentes preponderantes, que hay un impasse sobre cómo avanzar, que hay muchos esfuerzos independientes a lo largo del país y que las urgencias en los tiempos afectarán los alcances de las medidas futuras.

Regulación en otras latitudes

Nos hemos concentrado en las Big Techs con enfoque estadounidense debido a que son empresas con presencia mundial pero originarias de dicho país. Sin embargo, regulaciones como la europea tienen naturaleza y herramientas muy distintas a las estadounidenses.

De acuerdo con un análisis simplificado del Banco Mundial, la legislación del bloque europeo no solo busca proteger la competencia, sino también busca mayor integración de mercado. Tiene atribuciones para imponer limitaciones más estrictas a la conducta de empresas dominantes, puede forzar a una compañía dominante a tener un trato asimétrico con rivales, puede condenar la compresión de márgenes, y puede infraccionar a las empresas con una ligera carga de prueba de precios predatorios o distorsiones relevantes al mercado.

Lo anterior muestra que, mientras el regulador estadounidense enfrentaría con pocos dientes un caso de un producto de uso gratuito o de bajo costo, el regulador europeo también se interesaría en determinar si la empresa está usando los datos recopilados para afectar a la competencia o si puede identificar un perjuicio cualitativo al consumidor. Esto ha derivado en la gran cantidad de sanciones que han recibido las Big Tech en los últimos años, al grado que se han vuelto de los jugadores más multados por el regulador europeo.

Otras latitudes con reguladores de competencia interesados en las operaciones de las Big Tech dentro de sus territorios incluyen a Australia, Canadá, el Reino Unido, algunos países europeos a título nacional, China y México. En el caso chino, influye mucho su proteccionismo comercial al impulsar copycats y empresas nacionales inspiradas en webs extranjeras.

En el caso mexicano, la legislación es análoga a la de EE.UU., aunque por ahora hay un traslape de intereses entre reguladores. Por un lado, la Comisión Federal de Competencia anunció en agosto pasado una investigación sobre posibles prácticas monopólicas en el mercado mexicano de la publicidad digital. Por el otro, el Instituto Federal de Telecomunicaciones anunció una investigación sobre barreras a la competencia en los sectores de búsqueda en línea, computación en la nube, redes sociales y operación de equipos móviles. Interesantemente, los dos reguladores disputan sus atribuciones y no han expresado públicamente su voluntad por colaborar en sendas investigaciones.

En la siguiente entrega de este texto, explicaré cuáles son las preocupaciones principales de los reguladores para cada empresa y las potenciales acciones que hay sobre la mesa.

Publicada el 18 de noviembre de 2020 en Forbes México.